La teoría de la imprevisión es aplicable a las cancelaciones de viajes por gripe A. Por Karina M. Barreiro
Las consecuencias jurídicas de la gripe A
¿Qué sucede con las cancelaciones de los servicios turísticos?
por Karina M. Barreiro*
kbarreiro@derechodelturismo.net
La expansión de la Influenza H1N1, hizo sentir sus consecuencias en la cancelación de los servicios turísticos. Ante reclamos, cruces de carta documentos, etc., conviene revisar cuál es la situación jurídica planteada.
Caso Fortuito – Fuerza Mayor
Ante todo, podemos decir que la pandemia en sí constituye un caso fortuito o fuerza mayor. Si bien generalmente hablamos de “caso fortuito” cuando nos referimos a un hecho imposible de prever, mientras que nos referimos a la “fuerza mayor” cuando el hecho en cuestión resulta irresistible sin que de ninguna manera haya podido evitarse, lo cierto es que nuestra legislación no efectúa diferencias y los trata de igual manera. Por eso, en adelante nos referimos indistintamente a uno u otro.
El Código Civil por su parte, se ocupa de definir al caso fortuito como “el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.”
Se trata de una circunstancia que no se debe al hecho de nadie, excede a la voluntad tanto de prestadores de servicios turísticos (hoteles, transporte, etc.) como de operadores o intermediarios, y de los propios turistas.
Entre los fundamentos jurídicos de la teoría de la imprevisión, señala Winscheid que debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato, sino también aquello que presuponen y forma el substrato del mismo. Existe así, una base impensada que constituye el clima en que se forma la convención y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligación sin el presupuesto que la justificaba y servía de causa.
La teoría de la imprevisión es aplicable a las cancelaciones por gripe A
Las contrataciones realizadas con anterioridad a la situación de alto riesgo de contagio de la llamada “gripe A” en nuestro país -independientemente de la declaración gubernamental de emergencia sanitaria- son susceptibles de ser rescindidas en virtud de lo dispuesto por el art. 1198 del Código Civil, que contempla la denominada “teoría de la imprevisión”.
Es decir, ante la configuración de caso fortuito o fuerza mayor sobrevinientes –hecho que implica un cambio impensado de las circunstancias implícitas en la voluntad de contratación al momento de concretarse la operación-, ya no podrá exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la forma que se había pactado.
En ese sentido establece el art. 1198 del Cód. Civil que “si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato”. Ahora bien, es cierto que la prestación del pasajero (generalmente abonada desde el inicio de la contratación), es un precio en dinero, y que éste no ha variado ante la aparición de la gripe A, con lo cual en un primer análisis podría concluirse que la prestación no se volvió “excesivamente onerosa”. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que en realidad la contraprestación sí se ha transformado convirtiéndose en extremadamente costosa o inconveniente, porque el usuario no quiso comprar un viaje en las circunstancias extraordinarias actuales, probablemente muchos de los pasajeros en esta situación no viajarían aún cuando el viaje fuese gratuito. Esto deja ver entonces, que la excesiva onerosidad no puede medirse exclusivamente en términos cuantitativos, sino cualitativamente.
De esta forma, el exigir que el pasajero mantenga en pie su viaje contratado con anterioridad, en las situaciones actuales, o por el contrario, aceptar su cancelación voluntaria imponiéndole las penalidades correspondientes, sería violatorio del principio establecido por el art. 1198. En efecto, se ha sostenido que es contrario a la buena fe que debe presidir la formación, interpretación y ejecución de los contratos, que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aquel se originó.
En el caso de cancelaciones por parte de los viajeros, es claro que éstos contrataron servicios sin la intención de exponerse a un riesgo serio de contraer esta nueva enfermedad (riesgo que al momento de contratar –insisto- fuera desconocido). Por ello, la situación sobreviniente, de público conocimiento, otorga el derecho según la norma antes citada, de solicitar la resolución del contrato (cancelación). No obstante, es preciso destacar que aún en el supuesto en que el pasajero solicitare la rescisión dejando sin efecto el viaje, los comercializadores o prestadores de los servicios no están obligados a aceptar la cancelación definitiva sino que pueden impedirla ofreciendo mejorar las condiciones del contrato, en el caso, deberán reprogramar los servicios para un momento futuro en el cual hayan cesado los efectos de la epidemia.
Es decir, el pasajero o usuario de los servicios tiene la facultad de pedir la resolución del contrato, pero éste seguirá vigente en el supuesto de que el prestador ofrezca superar el obstáculo (epidemia), reprogramando los servicios.
Por el contario, en la hipótesis en que la empresa prestadora acepte rescindir el contrato, deberá reintegrarle al usuario los importes que por él abonados, sin penalidades. En este caso, las agencias tampoco podrán percibir su comisión, y el pasajero recibirá el total de lo pagado.
De tal manera, la devolución del precio sólo será exigible cuando “de común acuerdo” se opte por la resolución del contrato, o en su defecto –de no mediar acuerdo-, así lo dictamine el órgano judicial.
También es de resaltar que en ningún caso el prestador y/o la agencia serán responsables de los daños y perjuicios que la cancelación hubiera ocasionado al pasajero, así como tampoco los prestadores podrán reclamar el daño sufrido por la cancelación y/o postergación de los servicios a los viajeros.
Debe quedar claro que si los servicios no se prestan (debido a situación generada por la gripe A), ninguna de las partes tendrá derecho a exigir a la otra los daños originados en la falta de cumplimiento (art. 513 Cód. Civ.)
En este sentido, las “penalidades” que precisamente deben su nombre a la atribución de culpa de quien cancela, no podrán ser aplicadas, pues nos encontramos en un supuesto de fuerza mayor, se trata de un hecho que -como adelanté-, no ha sido ocasionado por ninguna de las partes.
La reprogramación de los viajes
He adelantado ya, que la reprogramación de los viajes, o el acreditar los importes pagados por el pasajero para un próximo viaje –sin descuentos por penalidades-, aparece como la solución de equidad que requiere la norma del art. 1198 cuando dispone: “…La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
Vale decir, ante el cambio de circunstancias por fuerza mayor, que hubieren tornado disvalioso el viaje contratado, la empresa podrá ofrecer mejorar las condiciones del contrato de manera que restaurar el equilibrio. En el caso que analizamos -efectos de la gripe A sobre los viajes-, entiendo que la mejora tendrá que ver con el momento en que se lleve adelante el viaje. En ese sentido, viajar en un momento en el que la situación sanitaria sea normal, es mejorar la condición del pasajero con un viaje programado para el momento de emergencia actual.
Ahora bien, no se nos escapa que podrán aparecer inconvenientes particulares a la hora de reprogramar. En última instancia, será una cuestión a revisar en cada caso particular, en la que todas las partes no deberán descuidar el principio de la buena fe contractual, también imperante en la misma norma. Una situación de fuerza mayor no puede ser desconocida por ninguna de las partes contratantes, por lo que ninguna de ellas podrá exigir a la otra el cumplimiento de las obligaciones como si la fuerza mayor no hubiera existido, pues ello es justamente contrario a la buena fe. En consecuencia, si la empresa o el propio consumidor asumieran una posición intransigente en miras a acordar las fechas de reprogramación, incurrirían en violación a la buena fe, circunstancia que los tribunales están obligados a evaluar.
El receptivo proveniente de Brasil
Algunos operadores turísticos de Brasil, han enviado una carta a empresarios de Bariloche, expresando lo siguiente: “los contratos firmados con los clientes estipulan multas y penalidades para cancelaciones y disidencias, pero en estos casos, la ley brasileña le otorga al cliente la opción de cancelar por motivo de fuerza mayor o relevante. De esta forma, no es posible impedir que el cliente cancele sus servicios sin penalidad (...) No podemos como operadores asumir el pago de habitaciones que fueron canceladas por motivo de fuerza mayor, y en el caso de que estén pagas será necesario el respectivo reembolso por parte del hotelero”.
Al respecto, la legislación brasilera coincide plenamente con los artículos arriba citados de nuestro Código Civil, por lo cual la situación no varía. En efecto, los arts. 478, 479 y 480 del Cód. Civil de Brasil contienen estipulaciones basadas en la teoría de la imprevisión que plasman idénticas consecuencias jurídicas a las señaladas anteriormente.
Consecuentemente, es correcto que el pasajero tendrá la facultad de solicitar la resolución del contrato, sin deber por ello abonar los daños y perjuicios que ello ocasione a los prestadores ni penalidades. No obstante, la resolución del contrato no se llevará a cabo si el prestador ofrece mejorar las condiciones del contrato, en virtud de lo señalado por el art. 479 del Cód. Civil de Brasil que expresamente dispone: “La resolución podrá ser evitada ofreciendo el demandado modificar equitativamente las condiciones del contrato”.
De tal manera, la empresa de turismo, podrá modificar las condiciones del contrato de manera que los pasajeros no vean afectado su viaje por la gripe, para lo cual aquella podrá ofrecer -necesariamente- la reprogramación del viaje para cuando la situación sanitaria retorne a la situación de normalidad que existía cuando se contrató originalmente.
Así las cosas, el “reembolso de importes” no procede de pleno derecho sino que para que ello ocurra es preciso que el prestador no ofrezca otras alternativas (por ej.: la reprogramación, o la acreditación de lo pagado para servicios futuros, sin penalidades de ningún tipo), aceptando la rescisión.
Por otra parte, la Ley de Defensa del Consumidor de Brasil, Nro. 8078, también dispone que los consumidores tendrán derecho a la modificación o revisión de cláusulas contractuales en razón de “hechos sobrevinientes” que las hagan excesivamente onerosas.
Dicha “modificación” es coincidente con el hecho de ofrecer una fecha distinta, o establecer la posibilidad de fecha abierta para la utilización de los servicios. Indudablemente, la “fecha del viaje” es una de las cláusulas del contrato, justamente aquella que deberá reverse para superar los riesgos o inconvenientes de la situación actual.
El emisivo a lugares afectados por la gripe
La rápida extensión de la pandemia también conlleva la posibilidad de que destinos que hoy no tienen problemas vinculados a la gripe A o la emergencia sanitaria, sean contratados actualmente y al momento de viajar la situación haya variado. Esto ha sucedido ya, y algunos operadores se han encontrado por reclamos de prestaciones que no pudieron cumplirse por alguna disposición gubernamental de un país extranjero. En este caso, es decir, con el viaje ya comenzado y sin posibilidad de reprogramación, la solución ha de ser la devolución de los importes correspondientes a los servicios no utilizados, sin ningún derecho de los pasajeros a indemnización por los daños ocasionados. La agencia a su vez, deberá requerir al prestador, invocando razones de fuerza mayor, la eximición de penalidades por cancelación.
Servicios comercializados a partir de ahora
Es recomendable que las agencias al vender nuevos paquetes o servicios, tomen en cuenta la precaución de poner en conocimiento del pasajero que de continuar la emergencia sanitaria al momento de viajar, los viajes podrán ser reprogramados o en su defecto los importes serán tomados a cuenta de futuros servicios. Esto obedece a que ni la agencia ni los prestadores podrán invocar en tal situación –servicios vendidos con la emergencia ya decretada- el caso fortuito, porque la pandemia ya ha dejado de ser un hecho imprevisto. Por lo tanto se hace imprescindible poner en conocimiento del consumidor cuáles son las previsiones que el prestador, el operador o la agencia intermediaria han efectuado para el eventual supuesto.
El derecho básico del consumidor es la protección de su salud
Ante las recomendaciones de abstenerse de viajar a determinados lugares, también cabe a las empresas de turismo la reprogramación de los viajes, en miras al derecho primordial de los consumidores, cual es la protección de su salud y de su integridad física (Art. 42 Constitución Nacional, LDC, arts. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor Argentina, Arts. 6, 9 y 10 de la ley de consumo de Brasil).
La reprogramación, no dará derecho a los consumidores a ningún tipo de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por no haber viajado en la fecha original, ya que la decisión no está basada en la conveniencia de la empresa sino en el cumplimiento de su deber primordial para con el consumidor ante una situación de fuerza mayor.
Conclusiones
En suma, cuando nos referimos a la gripe A y sus consecuencias en el turismo, estamos hablando de una irrefutable situación de fuerza mayor, que es un eximente típico de responsabilidad. Es decir, las consecuencias negativas que se deriven de aquella situación, en tanto no fue provocada por nadie en particular, impide que cualquier integrante de la cadena de comercialización o el mismo usuario sean responsables de los daños que se ocasionen a otro.
Por esa razón, no podrán aplicarse las penalidades de cancelación. Ello no implica necesariamente que se deban cancelar en forma definitiva las contrataciones ni que deba devolverse el importe abonado, sino que, los viajes deben ser reprogramados. En caso en que no se llegara a un acuerdo entre las partes respecto a la forma de modificar el contrato (fechas, etc.), será un juez el que decida equitativamente en qué forma deberán variar las condiciones originales del contrato para cumplir con el principio de equidad.
Se deberá tener en cuenta que la resolución del contrato en todos los casos (incluyendo a los celebrados con operadores o turistas de Brasil) no es una opción a favor del consumidor, sino que este último tiene la facultad legal de “pedir” la rescisión, situación que puede ser impedida por la empresa si ésta ofrece mejorar las condiciones del contrato (en el caso, reprogramando el viaje por ejemplo).
La fuerza mayor deberá ser invocada también por las agencias para eximirse de abonar las penalidades de cancelación que imponen los prestadores.
Entonces, ¿quiénes pagan los platos rotos? : todos… porque la fuerza mayor rige en todos los eslabones de la cadena y también respecto del pasajero. Si bien los servicios deberán ser reprogramados (no sin las dificultades que plantea la práctica), la inevitable merma de la actividad hará sentir sus efectos económicos.
*Abogada especialista en derecho del turismo. Autora entre otras publicaciones, del libro “El Régimen de Defensa del Consumidor en la Actividad Turística”, publicado por LADEVI Ediciones.
